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现代美国合同法的交易理论

时间:2007-06-12 08:47来源: 作者: 点击:
  

郑云瑞

【正文】
一、近代合同法理论的单一性 

 


  英美合同法理论是近代的产物,尽管英国合同法的许多制度可以追溯到中世纪,但合同的绝大多数原则是在十八、十九世纪形成和发展起来的。
[①]
[①] 在朗戴尔之前,
[②]
[②] 美国还没有形成普通法的合同法或者合同法理论。朗戴尔将合同作为其研究的主题,编写了第一本有关合同案例的著作,揭示了合同法的一般理论。随后,霍尔姆斯(Holmes)的《普通法》以及威利斯顿(Williston)的《论合同》将合同法理论系统化。霍尔姆斯广泛讨论了合同法理论的法哲学基础,而威利斯顿则对合同法理论的具体制度作出了详尽的论述。 

 

  美国的合同法建立在英国合同法基础之上,而英国的的合同法起源于偿还债务之诉(the action ofDebt)和违反合同之诉(the action ofCovenant)。十五世纪以后,违约赔偿之诉(action of Assumpsit)逐渐取代了偿还债务之诉和违反合同之诉,而且违约赔偿之诉发展成为强制执行允诺的基础,此外,还包括纯粹待执行的允诺交换。
[③]
[③] 正是在违约赔偿之诉中,约因理论逐渐形成和发展起来。
[④]
[④] 到了十六世纪,约因就被看作是提起违约赔偿之诉的必要条件,
[⑤]
[⑤] 而且约因发展成为允诺的代名词,至少在没有蜡封的合同中,允诺是否可以强制执行完全取决于约因。这样,约因成为允诺是否可以强制执行唯一的标准,并用以确认允诺在社会中的重要性,以决定是否可以提起违约赔偿之诉。 

 

  从十九世纪开始,英国法院将约因理论解释为“获益─受损”(benefit─detriment)。
[⑥]
[⑥] 根据“获益─受损”说,如果要约人从交易中获益,那么,这种获益就是其作出允诺的充分约因;另一方面,如果承诺人因缔结合同而受损,那么,这种损害也是其作出允诺的充分约因。也就是说,获益与受损,都是允诺的约因。  

 

  在英国“获益─受损”说的基础上,霍尔姆斯提出了约因的新理论,指出了“获益─受损”说的缺陷,并明确地指出损害并不当然构成一个有效的约因。允诺与约因之间的关系是一种相互构成诱因的关系。这就是说,要约人为了获得约因而作出允诺,承诺人为了得到要约人的允诺而提供约因,因此,约因与允诺是互为交易的对象。这种主张约因与允诺互为交易对象的理论,就是约因交易理论(bargan theory ofconsideration)。霍尔姆斯的约因交易理论,进一步使约因理论趋于合理化,消除了“获益─受损” 说的笼统性,指出只有进行允诺交换的受益或者受损才可能成为约因,而且伴随允诺交换理论的优势地位的确立,交换成为决定约因是否存在的唯一条件。 

 

  这样,霍尔姆斯把约因交易理论作为确定合同责任的外在标准,当事人仅承担存在约因的合同所设定的责任,而且合同责任是在约因限定的范围之内的绝对责任。这种绝对责任思想的内在根据是当事人意思至上的个人主义观念。约因交易理论顺应了自由资本主义经济发展的需要,从而成为美国法古典合同法理论的核心。资本主义的各种经济活动是通过交易完成的,因而交易构成资本主义经济的基础。而合同是交易的基本媒介,交易的过程就是合同的缔结和履行的过程。同时,由于约因交易理论只关注是否真正存在交易,从而极大地增加了交易自由,使交易者获得了更多的自由选择权。 

 

  进入二十世纪之后,约因交易理论受到了来自各方面的挑战。富勒发表了《契约损害赔偿中的信赖利益》,提出了契约法中的信赖关系理论。
[⑦]
[⑦] 他认为,在缔约过程中当事人基于对相对人的信赖而遭受的损害应得到赔偿。契约当事人从开始为缔结契约谈判时,双方就分别进入了一种确定的地位,并通过诚实信用原则相互制约,而形成一个共同体。此时,当事人的权利义务不仅取决于契约的内容,而且还取决于因各自地位的具体要求而应承担相应的诚实信用义务。信赖关系理论扩大了合同责任的范围。富勒的信赖关系理论具有很大的影响力,
[⑧]
[⑧] 在二十世纪七十年代,吉尔莫发表了《合同的死亡》,指出以交易理论为核心的古典合同法理论的衰落,合同法原理为侵权行为法原理所融合。 

 

  二、现代合同法理论的多元性 

 

  从上述论述可以看出,约因交易理论在美国现代合同法理论中不再一支独秀,约因交易理论受到各方面的挑战,其他合同法理论与约因交易理论共同构成了现代美国合同法理论,从而美国现代合同法理论表现出多元性。 

 

  (一)作为允诺的合同 

 

  美国法学对合同自由的关注,部分原因是社会对个人自由的尊重以及有限政府的强烈信心。十九世纪政治家和理论家,受到当时英国政治信条以及社会批评家、经济学家著作的影响,逐步认识到个人自由既是一种天生的权利,也是一种道德权利,“自由放任主义”能够最大限度地使人们获得他们的最大潜能,十九世纪中叶到末期,美国仍然强烈地坚持这种观点。 

 

  有学者认为,合同自由有助于维护平等和社会正义:“总的说来,合同自由真实地表达了社会和经济从传统的不平等和不流动中的解放。”
[⑨]
[⑨] 根据这种观点,合同义务不是来自当事人的社会地位或者等级,而是基于当事人平等的讨价还价能力自由订立的合同。而且合同自由也引起了工具主义者的兴趣,例如,法经济学家认为,自由缔约可以增加社会的福利,是因为人们根据自己的意志缔结合同,这样只能使他们变得更好,不可能变得更坏。通过交换,每个人都可以获益。自由缔结合同能够使货物和服务“从低价值流向高价值的使用”。这就促进了社会分工,因为当事人可以通过安排买卖远期货物和服务。政府不可能形成更为有效的分配货物和服务的方式,这是因为政府与当事人相比,当事人更关心自己的利益,更为了解自己的需求和欲望。一个不断扩展的市场体系,伴随“无数非典型交易”,这就要求当事人自己调整,因为当事人比政府更为了解自己的利益。 

 

  合同自由也引起了道德学家的关注。根据该领域内的代表人物查尔斯·弗雷德的观点,作出允诺的道德义务是合同强制执行的关键。道德规范要求关心别人的利益(包括人和财产)。由于要约人故意求助于“允诺惯例”,那么,一个允诺就会产生一种道德义务。惯例是一个“规则体系”,调整别人可以“信赖”的缔约。事实上,允诺惯例的真正目的是赋予承诺人“……期望要约人履行要约的道德基础”。 

 

  虽然弗雷德关于允诺道德强制力的研究是其后续合同法理论研究的基础,弗雷德的中心是把合同法律义务理论作为允诺核心。根据弗雷德的观点,我们应当强制执行由允诺产生的道德义务,因为这种强制执行能够使要约人“决定他们自己的价值”。 

 

  弗雷德对各种合同规则进行了概念化论述,如要约与承诺的法律和胁迫理论。根据弗雷德的理论,允诺传递给承诺人并为承诺人所接受之前,允诺并没有完成。弗雷德要求承诺人收到并接受要约,他的允诺观念在于确保缔约是“双方当事人的自愿行为”。此外,通过伤害要约人的威胁而获得的允诺,没有道德强制力,因此,根据胁迫学说是不能强制执行的。  

 

  对弗雷德来说,允诺原理是极为重要的;他把冲突的原则或者理论看作“不系统的”或者“当允诺发出时”才适用。弗雷德引用了约因“交易理论”,把这个理论看作一个不系统的、与其理论相对立的例子。根据普通法广泛承认的交易理论,只有约因支持的允诺才能强制执行。约因是一方当事人以一个允诺或者一个行为引诱另一方当事人作出的一个回报的允诺或者行为。一个交易由“一方当事人在以另一方当事人的作为或者不作为为条件自愿承担义务的协议”构成。 

 

  根据约因理论,赠与性允诺基于某些政策原因,不能强制执行。赠与性允诺对社会相对不重要;这些允诺通常在漫不经心的情况下作出的;而且这些允诺难以举证。由于符合社会与商务关系的交易方式,交易理论的功能总体上发挥正常。虽然该理论禁止强制执行某些允诺,但因为允许当事人规定自己的权利和义务,从而排除了法官的干预——法院不对约因的“充分性”作出判断,因此,交易理论具有高度的个人主义。 

 

  约因的条件显然与弗雷德允诺中心理论有冲突。弗雷德应当解释为什么法院强制执行除了赠与性允诺之外的有约因支持的允诺,这同样产生了要约人履行合同的道德义务。弗雷德承认约因在合同法理论中的作用,但否定了约因的有效性,因为在他看来,法院并不是一贯地适用交易理论。例如,法院有时探究约因的充分性。法院也执行一些没有约因的允诺,如产生信赖的允诺,或者在承诺人已经取得利益之后所作的允诺,或者是变更合同的允诺。基于这样的矛盾,弗雷德主张“合同的生命是……允诺,但是这个结论并没有精确地表达了实在法……约因学说没有为合同的效力提供选择性的基础……”。
[⑩]
[⑩] 

 

  虽然弗雷德承认信赖、返还以及其他衡平法原理和理论的重要性,但是他仍然坚持这些原理和理论是对合同法的补充,而不是合同法的主体。此外,司法强制执行产生信赖的允诺,但根据信守允诺学说不为约因所支持,仅仅证明了“在强制执行允诺的制度中一种迟延的补救缺陷的尝试,这个缺陷是拟制的、不合时宜的约因学说的留下来的”。
[11]
[11] 

 

  弗雷德也回应了合同的客观主义解释。客观主义的解释把中心从当事人的允诺中转移了。根据客观主义解释,一方当事人的实际意思是不相关的——法院强制执行一个具有理性的人对合同语言的理解,而不是要约人实际的意思。 

 

  一个评论家把客观主义的方法论描述为“最伟大的”“法律虚构扩展了‘同意’的范围,并远远超出了当事人的意思”。然而,弗雷德指出,“允诺,就象每个人类表达一样,是基于一个没有明示的背景下作出的,这个背景具共同的目的、经验以及甚至共同的社会理论”。当事人“背景的共同性”应该确保法院的客观解释与当事人的实际意思相吻合。当然,弗雷德的理论基于这样的假设,即一般说来当事人是相同“共同体”的成员,不会对他们合同语言的含义发生错误。 

 

  弗雷德也承认,法院必须用与当事人允诺无关的条款来补充不完整协议的漏洞,例如,根据抗辩理论——错误、不能履行、落空——就没有预见到的意外事故所造成的风险进行分配,法院补充合同的漏洞,这种意外事故,使要约人履行合同的难度要比预期的大的多。但是弗雷德断言,这种司法漏洞填补增加了作为允诺合同的思想。只有在当事人之间没有允诺时,法院才能弥补合同的漏洞。所以,弗雷德认为,补充漏洞并不“威胁”允诺的主导地位,因为当事人在交易之初就可以选择包含他们自己的条款。弗雷德承认,由于当事人计划和起草技巧的局限性,有时“合同的宣布”,超出了原理范围。然而,他断定这是一种例外,不是惯例,但是,他没有说明法院应当如何选择例外原理。 

 

  弗雷德理论的主要贡献在于,承认了道德对合同学说的巨大影响。 

 

  (二)允诺原理 

 

  在《合同的死亡》中,格兰特·吉尔莫也否定了约因交易理论,但其原因与弗雷德有很大的差别。不是关注允诺中心说和交易理论的内在的冲突,吉尔莫提出在双方当事人非自愿情况下成立的侵权法有序地吸收了交易理论,并在没有合同的情况下也可以获得救济。法律现实主义者认为法律制度缺乏客观性和确定性,由于受到他们的影响,吉尔莫声称“合同的死亡”是不可避免的。交易理论是虚构的。这个狭隘的概念是朗戴尔在他著名的案例汇编中提出的,霍尔姆斯在《普通法》中进一步发展,再由威利斯顿重新叙述,反映了十九世纪和二十世纪早期的自由市场经济和个人主义的社会情调。在吉尔莫看来,朗戴尔在1871年的案例汇编中“提出了这个思想,是……合同法的一般理论”,他首次收集了“所有重要的合同案例”。案例汇编方法反映了这样的观念,即一套法律规则可以机械地适用并从事实中科学地演绎出判决。 

 

  约因交易理论,是古典合同法理论的核心,反映了霍尔姆斯的个人主义者的观点,对其他人的法律责任阻碍了有用的社会活动,因此,应当尽可能限制允诺的责任。在霍尔姆斯的理论之前,约因对要约人构成了一种利益或者对承诺人构成一种损害,但是这种利益或者损害并不诱导允诺的产生。霍尔姆斯的方法把后者作为一个要求,减轻了责任:约因要求“互惠的传统诱因……在约因与允诺之间”,这个观念为后来的两次合同法重述所采纳。在这个外表下,交易理论能够解释若干规则来缩小合同责任范围,如要约的可撤销性、单边合同修改的非强制履行性、协议的同意和安排缺乏对等的义务。吉尔莫声称这个框架反映并支持在十九世纪晚期的自由市场占主导地位的价值观。  

 

  吉尔莫也主张,在霍尔姆斯所确认的交易理论的有限范围内,责任是绝对的。虽然似乎对立(为什么一方面限制责任,另一方面又限制避免其的理由),吉尔莫猜测这两个攻击减少了事实问题的范围,从而减少了诉讼的费用和不确定性。至于绝对责任,如果一方当事人获得廉价的允诺,那么,该当事人应当履行允诺后支付赔偿。这种方法可以减少司法干预,如对当事人动机进行事实调查。吉尔莫把合同从主观解释到客观解释的变化,描述成为绝对责任转移的例证。客观地解释合同——根据语言合理地解释——通过排除抗辩限制了避免讨价还价交易责任的潜在范围,要约人主观地误解了合同条款,另外就是对使用的语言疏忽大意,或者对不履行合同有一个恰当的理由。 

 

  威利斯顿收集支持新合同法理论的案例,排除那些与之相对立的案例,在《合同重述》中用“小心翼翼的,虽然不总是精确的,学者般的详细”重述案例。但是这个理论那时已经在崩溃,威利斯顿努力的最后成果无法避免反映了这种变化的影响力。 

 

  并不令人感到惊讶,吉尔莫把霍尔姆斯-威利斯顿观念的死亡归咎于不可靠的起源。在吉尔莫看来,在二十世纪福利国家中,这种理论不能再为商业和社会服务,就开始分裂了。法律的反映是迅速的。“法典化的浪潮”,如《统一商法典》,人们重点分析立法政策,而不是有限责任的合同法理论范例。关于吉尔莫的《合同的死亡》有两个重要的理论应当加以说明,即义务理论的扩张和合同的履行免除。 

 

  1、义务理论的扩张 

 

  吉尔莫坚持义务理论建立在以损害信赖或者不当得利为主导的合同法基础上。
[12]
[12] 例如,吉尔莫指出了第一次《合同重述》第50条,即具体表现了霍尔姆斯式以讨价还价方式进行交易的约因要求所必备条件,
[13]
[13] 与第90条的信守允诺理论自相矛盾。第90条强制执行产生合理信赖的允诺,即使允诺没有约因支持。第90条开始被看作是信守允诺学说。 

 

  吉尔莫不仅认识到信守允诺在允诺强制执行中具有补充漏洞的作用,而且侵害了在那个过程中交易理论的主导作用。
[14]
[14] 吉尔莫主张,在第二次重述中,第90条的扩张,“详细的注释”从根本上加以证明,表明了信守允诺的胜利。 

 

  在富勒看来,对允诺的信赖比仅仅是期望表现了更为充分的强制执行允诺理由。
[15]
[15] 他认为,信赖使承诺人蒙受损害,这通常使另一方当事人不公平地受益。
[16]
[16] 另一方面,一个纯粹未完成的期望,只是导致失望。
[17]
[17] 不过,富勒相信,信赖可能难以为一方当事人所证明和量化。如果合同法需要信赖证据,那么,商人可能就会对他们的协议产生怀疑。因此,法院必须强制执行协议而不需要任何信赖证据 (但有其发生的可能性)以鼓励交易。富勒的推论建议,强制执行纯粹待履行的交易主要理由,是基于信赖,而不是交易或者允诺。 

 

  当一个承诺人遭受一定的损害,信赖损害了约因的作用,在吉尔莫看来,当要约人获得利益时,返还理论或者准合同降低了约因的重要性。在准合同中,一方当事人能够从另一方当事人返还其给予的利益价值,该当事人不想赠与,不想把利益给与别人。这种利益不是交易的一部分。吉尔莫指出,第二次重述的第86条,即调整要约人获得利益之后所作出的允诺,在扩张和限制不当得利的趋势方面有“精神分裂症”。不过,他预测,对这种理论给予“公然”承认,第86条最终会陷入不当得利扩张的趋势,正像第90条为信赖损害奠定了基础。 

 

  尽管对吉尔莫合同的发展史存疑,经验支持其义务选择性理论重要性的观点,即在交易理论不能起作用的情况下,提供强制执行允诺的基本原理,以及在当事人达成协议的情况下,提供强制执行选择性的理由。例如,至于非交易理论的后一个作用,富勒对在交易设置中信赖重要性的解释已经广泛为理论界和司法界所接受。也许更为重要的是,选择性理论在非交易设置中的重要性日益增加。越来越多的合同仅仅是复杂、长期持续关系的一部分,有时被称之为“关系合同”。
[18]
[18] 例如,在现实的商务活动中,当事人已经缔结一系列有效力的合同,大概预期在将来会持续他们之间的“关系”。在这种背景下,他们不会在任何合同中就他们之间的所有细节达成一个正式的协议。不过他们之间的关系在双方当事人的一方产生返还、信赖以及期待利益。评价这些利益,立法者应当关注支持这些关系的社会条件以及在一种特定的背景下创造或者拒绝创造一种公平的义务,不是只关注于当事人之间是否有合同。 

 

  尽管这些非交易义务理论的重要性,然而,人们怀疑吉尔莫故意地夸大了他的主题以吸引人们的注意力。合同的交易理论,即使与其他理论分享人们的注意力,但其在合同法中的重要性仍然没有改变。 

 

  虽然有些法院允许当事人基于信守允诺获得赔偿,故此,在缔约阶段就增加了当事人的潜在责任,许多其他法院抵制这个理论。事实上,从1981年到1992年之间,纽约法院在三十四个案件中适用信守允诺理论,在二十九个案件中否定了这个理论。
[19]
[19] 在同一时期,加尼福尼亚在十三个案件中有十个案件拒绝适用信守允诺理论。
[20]
[20] 法院在拒绝适用信守允诺时有各种各样的理由:缺乏一个“清楚、明晰的”允诺,信赖的不合理性, 或者承诺人没有造成任何损害。如果要约人的行为是“不合理的”,如分包商诚实地,但是错误地提出了一个不正确的报价,法院甚至可能免除要约人的责任。案件的调查表明,在纽约和加州的法院提起的信守允诺案件微乎其微。另一方面,至少说明了这个理论在法院不是太受欢迎。 

 

  2、合同履行义务的免除 

 

  根据吉尔莫的观点,由于不可预见的情形或者表明霍尔姆斯交易理论第二个信条死亡的事实错误,二十世纪的法院越来越多地免除了这种不履行行为,要约人在合同范围内承担绝对责任。现在,由于错误,或者履行不能或者受挫,法院自由裁量决定免除要约人的责任。这样的活动会诱使法院适用与当事人之间交易无关的原则,
[21]
[21] 如在某些情形下强制合同履行的公平原则。 

 

  在涉及使合同履行不能的意外事故风险分配时,当事人在协议中有漏洞,那么免除履行的法律开始发挥作用。虽然弗雷德对这个问题不予重视,不完整协议产生的原因很多,而且通常无法避免。例如,由于合同的长期性,或者合同的起草人有限的先见之明,当事人没有能够预见到将来的情形。要么,在合同中一个事件代价太高以至于难以谈妥。当事人可以依赖于相互的信赖,并通过可以预见的或者不能预见的困难时期的合作看到他们。 

 

  填补漏洞的司法方法取决于合同漏洞产生的原因。例如,在涉及难以履行情形的风险分配时,法院通过检验诸如风险可预见性之类的问题来探求当事人意思,填补合同的漏洞。法院推定要约人应当承担所有可预见的风险。但是,当事人可能仅仅忽视了一个可预见的意外事故,或者由于交易的成本,可能是故意没有采取措施。 

 

  法院对合同漏洞的填补来源于公平的规范,该规范研究当事人行为诚实、理性,维护各自对他们交易成果享受的期望。这样的宽泛的指示转化为粗略的拇指规则:只有当要约人的损失明显远远超出了预期的,而且要约人没有引起损失的产生,法院免除合同的履行。例如在一个典型的给予免除履行的案件中,要约人的履约成本高于当事人所预料的两倍。 

 

  当然,在司法的漏洞填补中,社会政策的原因是不能忽视的。例如,有时法院证明他们的判决是正当的,至少部分是基于效益最大化和避免浪费的经济和社会政策。当其他理由不能明确指出解决问题的方法时,这些政策就显得特别重要。然而,效益标准其本身是非常复杂的、令人费解的,并且常常与当事人的意思不一致。 

 

  立法者有时也为不完整的合同提供成文法漏洞填补规定。例如,在众多的漏洞填补成文法的规定中,《统一商法典》规定,货物买卖合同的期限不明确,那么“合理的期限”就是它的期限。寻求提供与当事人目标一致的条款,立法者通过审查商业背景以及使用如诚实信用和理性等一般标准,获得这些“现成的”条款。 

 

  有些合同自由的倡导者寻求最大限度地减小漏洞填补的作用,不是通过强调当事人的计划潜能,而是通过主张当事人先前“同意”法律制度的规则漏洞。当了解规则的成本不太高,他们并没有明白地表示取代这些规则,这表明同意这些规则。在缔约时,完全不知道或者误解了漏洞填补规则或者根本没有协议改变这些规定。 

 

  大家看到漏洞填补为吉尔莫这些人提供了有力的论据,他们坚信合同不只是交易和允诺。此外,通过夸大合同计划的潜在性,弗雷德轻易地否定了合同漏洞填补的作用。然而,人们也不应当否定合同计划的重要性。当事人可以通过仔细的计划和合同的起草,限制法院的解释与漏洞填补的作用。司法判决的分析家必须牢记许多或者甚至大多数协议没有破裂,或者如果破裂,并没有提起诉讼,这部分原因是成功的计划和起草。因此,它仍然取决于是否把司法漏洞填补包含在作为允诺的合同内。 

 

  三、结语 

 

  当事人的允诺以及许多非允诺原理调整缔约方的权利与义务。无疑,法院经常从事决不是系统的探究解决纠纷办法,在适用合同法的各种要素时并不总是想建立一个明确的等级体系。因此,现代合同法强调公平的重要性,强调灵活性优于确定性。合同法的复杂性掩饰了简单的结论,不是私人定单,就是非允诺,干涉主义的原则主导一切。 

 

  现代合同法的范例包含许多规范和标准。它包括吉尔莫的合同的死亡论文和与之相反的允诺理论,如弗雷德的理论,强调当事人允诺或者意思的首要地位。两种理论都未能充分捕捉合同制度,因为每一种理论强调一种观点以牺牲另一种观点为代价。实际上,合同自由与公平原则分享合同法的亮点。  

 

  弗雷德主张允诺原理构成合同的核心。
[22]
[22] 相比之下,吉尔莫认为非允诺理论主导合同法。
[23]
[23] 合同法学者所主张的一切,均未能最终证明是一种理论还是另一种理论准确地描述了合同法。因为当事人通过明确表示只接受签字合同的约束的意思,才能避免义务,这是否说明“作为允诺的合同”优于其他理论?同样地,弗雷德断言法院的漏洞填补并不优越于允诺理论,因为只有在当事人留有漏洞时,法官才填补合同的漏洞。另一方面,条件变化的必然性不可避免地产生了合同漏洞填补的需求。 

 

  除了这些概念上的研究,人们可以通过社会趋势来探知是一种原理还是另一种原理主导现代合同法。推断合同法规则在相当程度上反映了社会态度和特征,是合理的。例如,仔细思考吉尔莫对社会从十九世纪的个人主义到二十世纪的福利国家的演变的描述,现在人们是“机器上的齿轮,相互依赖”。不过,吉尔莫等学者面临准确评估社会的本质以及衡量其对合同法影响的可靠性的挑战。事实上,许多人不同意他对历史的叙述以及交易理论的评价:“就纯粹的历史原因,交易仍然是合同法的中心概念。对信赖的保护是一个例外或者一种矫正的方法。”
[24]
[24] 这场争论仍然是没有结论的。 

 

  判断是弗雷德的理论还是吉尔莫理论(或者是其他人的理论),是否准确地描述了合同法,可能最终依赖于经验的调查。我们能否将来源于经验的证据支持竞争图景的另一方?一些学者已经对缔约过程的背景事实作过调查,发现吉尔莫具有集体图景的优势。 

 

  一方面,计算主要以允诺原理判决案件的数量,另一方面,计算以信赖或者其他非允诺原理为基础判决的案件,以提供不同种类的经验证据。然而,这样分析的一个潜在缺陷是对每个案件的特征难以正确归类。法官可能实际上判决了一些案件,这些案件关注以信赖损害为基础的讨价还价交易。相反地,一些法官可能适用信守允诺原理,当他们确实被当事人的磋商条件所打动,只有一些技术性的答辩禁止追偿。此外,在一个明确的合同中,法院补充漏洞不是依赖于当事人的意思,就是依赖于法官认为在这种情况下什么是公平的东西。 

 

  即使有价值的案件有助于我们的理解,时间和资源的投入可能不值得这种努力。经验的数据可能告诉人们这样一个事实,只有当事人的实际协议和公平原则是很重要的。 

 

  偶然的但富有说服力的经验主义实际上表明弗雷德和吉尔莫见解的重要性。尽管吉尔莫的明言,《合同法(第二次)重述》作为相对独特的债务理论提出约因和信守允诺原理。法官基于当事人假定的意思以及他们自己的公平观点补充漏洞。法学文献充满着分析个人主义者以及合同法调整趋势的文章、专著和演讲。在没有正是合同的情况下,人们既限制又依赖允诺。 

 

  根据交易理论以及其他原理的实质功能,我们可以得出这样的结论,既不是选择性的义务理论的出现,也不是法院重要的漏洞填补作用的增加,已经包含了合同自由,而是各种理论联合形成一套权利与义务标准,以这些标准确定多元社会中从事交易关系的当事人的权利与义务,交易理论仍然是强制执行合同义务的重要依据。 

 

  美国当代合同理论对我国的合同法的理论和实践也有一定的影响。富勒的信赖损害赔偿理论对我国的合同法理论产生了相当的影响。美国当代合同义务扩展的理论,直接体现在我国的合同法之中,即先合同责任和后合同责任。合同责任从合同无效责任再向前延伸,就是缔约过失责任,也称为先合同责任。在合同的订立阶段,缔约当事人违反法定的先合同义务,造成对方当事人的损害,应当承担损害赔偿责任。如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”后合同责任是以前的三部分合同法都没有规定的合同责任形式,《合同法》规定了后合同义务,如第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。” 
 
 
【注释】
【注释】
[①] 英国合同法是英国从农业国向工业国发展的产物,在十八世纪中叶的英国法中,合同法的地位仍然非常的卑微,“在布莱克斯顿1756年出版的《英国法释义》中,他对不动产法的论述占了380页,而合同法只有28页,这充分说明了合同法的地位”。Anson’s Law ofContract, 28th Edition, Oxford University Press, 2002, p1。 
   
  [②] 兰代尔 (Christopher Columbus Langdell, 1826-1906),1870年至1890年任哈佛大学法学院院长,著有《合同案例集》和《货物买卖案例集》。 
   
  [③]E. Allan Farnsworth,Contracts, New York: Aspen Law & Business, 19(1982)。 
   
  [④]Chitty on Contracts 38 Sweet &Maxwell(Twenty-firstEdition, 1955)。 
   
  [⑤]E. Allan Farnsworth,Contracts New York: Aspen Law & Business, 20(1982)。 
   
  [⑥]1842年,在汤姆斯诉汤姆斯(Thomas v. Thomas)一案中,帕特森法官指出:“约因是指原告的受损或被告的获益”。1875年,在科瑞诉米萨(Currie v. Misa)一案中,卢西法官在判决词中宣布约因由要约人的获益或承诺人的受损构成。 
   
  [⑦] Lon L. Fuller & William R. Perdue Jr., The Reliance Interest inContract Damages, 46 Yale L. J. 52(1936)。 
   
  富勒在《约因与形式》研究了强制执行允诺的形式和实质理由,指出涉及作出可强制执行允诺的方式的法律手续,构成了决定可强制执行允诺的一系列理由。例如,约因的正式条件证明了允诺的存在,告诫要约人允诺的严肃性,并指导当事人如何作出或者避免作出可强制执行的允诺。除此之外,富勒强调强制执行允诺的实质理由,认为意思自治原则是构成合同责任的一个实质性理由。Lon L. Fuller, Consideration and Form, 41 COLUM. L. REV. 799(1941)。 
   
  [⑧]Robert A. Hillman, The Richness of Contract law, Kluwer Academic Publishers,1997, P.51。 
   
  [⑨] Wolfgang G. Fiedmann, Some Reflections on Status and Freedom, inESSAYS IN JURISPRUDENCE IN HONOR OF ROSCOE POUND 236(Ralph A. Newman ed.,1962). 
   
  [⑩] Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of ContractualObligation, Harvard University Press (1981), 37-38。 
   
  [11] Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of ContractualObligation, Harvard University Press (1981), 25。 
   
  [12] Richard E. Speidel, An Essay on the Reported Death and ContinuedVitality of Contract, 27 Stan. L. Rev. 1161(1975)。 
   
  [13] 《合同法(第一次)重述》§75(1932)规定: 
   
  (1)允诺的约因是 
   
  (a) 允诺之外的一种行为,或者 
   
  (b)一种容忍,或者 
   
  (c) 一种法律关系的设立、变更或者终止,或者 
   
  (d)一个回报的允诺 
   
  允诺的交换条件。 
   
  [14] Grant Gilmore, The Death of Contract(1974), p.72。 
   
  [15] Lon L. Fuller & William R. Perdue Jr., The Reliance Interest inContract Damages, 46 Yale L. J. 52(1936)。 
   
  [16] 同上。 
   
  [17] Robert A. Hillman, The Richness of Contract law, Kluwer AcademicPublishers, 1997, P.48~60。 
   
  [18] Jay M. Feinman, The Significance of Contract Theory, 58 U. Cin L.Rev. 1283, 1301~02(1990)。 
   
  [19] Robert A. Hillman, The Richness of Contract law, Kluwer AcademicPublishers, 1997, P.29。 
   
  [20] 同上,p.30。 
   
  [21] 一般说来,法院充当超然而独立的公断人,主要在于监督游戏规则的遵循而不是直接介入到当事人中,至于正义之类的价值是否因此而得到实现,法院并不真正关心。 
   
  [22] Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of ContractualObligation, Harvard University Press (1981), 25。 
   
  [23] Grant Gilmore, The Death of Contract(1974), P95~96。 
   
  [24] Jay M. Feiman, Promissory Estoppel and Judicial Method, 97 Harv. L.Rev. 868。

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